Marco jurídico actual y futuro de los influencers

Marco jurídico actual y futuro de los influencers

En nuestro país, aproximadamente un 68% de los usuarios españoles de redes sociales sigue a algún influencer, considerado como un “creador de contenido con un elevado número de seguidores que comparte a través de diferentes redes sociales su vida personal, experiencia y opiniones”.

 

En los últimos años, el aumento de la demanda de contenidos se ha visto potenciado por la creciente inversión en materia publicitaria en el denominado marketing de influencia; un tipo de estrategia mediante la cual se generan vínculos de colaboración entre marcas e influencers con el fin de promocionar un producto o un servicio. El crecimiento de estas actividades les ha puesto en el punto de mira global, no solo en lo que respecta al cumplimiento de las normas sobre publicidad y competencia leal, sino, también, en lo que se refiere al cumplimiento de diversas obligaciones que les puedan corresponder en materia laboral y fiscal, temas de publicidad, protección de datos, propiedad intelectual, etc.

 

En esta AULA abordamos dos temas de especial interés; por un lado, el proceso de creación y desarrollo de una campaña publicitaria con influencers; y por otro, analizamos los principales aspectos jurídicos que afectan este tipo de campañas, con especial atención a las obligaciones derivadas de los contratos que se celebran, así como los mecanismos legales y procesales que tienen los consumidores para garantizar los derechos que puedan verse vulnerados por la actividad de los influencers.

 

Invitamos a José Félix Arranz (actual Director de Servicio al cliente de The Story Lab) quien nos explicó en qué consiste el “journey” de las campañas publicitarias y dejó planteados los principales problemas, de índole jurídica, con los que tienen que lidiar las agencias. También nos acompañó Esther Álvarez, abogada y socia del despacho Gabeiras & Asociados, quien abordó las cuestiones normativas y procesales más relevantes en este ámbito.

 

Tal y como lo explicaba José Félix, una campaña empieza cuando la agencia obtiene el briefing por parte del cliente, siendo uno de los primeros pasos definir el público objetivo, lo que permite hacer una selección de los talentos con los que se quiere trabajar, negociar las condiciones y cerrar los acuerdos con estos.

 

En el marketing de influencia no hay un modelo de contrato único; los contratos están hechos a medida y se adecúan al tipo y características de la campaña. Entre los influencers y las agencias media una relación mercantil, no laboral, y éstos adquieren obligaciones que deben quedar muy bien delimitadas en el contrato y que hacen referencia, principalmente, a los objetivos de la promoción, a los formatos y medios de difusión que deben emplear, a la periodicidad y contenidos que deben tener sus publicaciones, a la propiedad intelectual de los contenidos que crean para las marcas, las licencias de uso y explotación, a la cesión de los derechos de explotación que hacen a las agencias que los contratan, a las penalizaciones por incumplimiento de sus obligaciones y a la remuneración y forma de pago, entre otras.

Cabe anotar que los influencers no son actores que siguen un guión, sino que son creadores de contenidos originales, de sus propios contenidos, adquiriendo una especial relevancia su actuación frente a terceros, por ejemplo, el uso de contenidos (música e imágenes) ajenos, así como las prohibiciones legales existentes relativas a ciertos productos y/o servicios (como pueden ser las bebidas alcohólicas o el tabaco) o a contenidos que atenten contra la dignidad o que tenga un contenido racista, homófobo, etc.

 

En este tipo de campañas es obligatorio por ley (Art. 20 LSSI-CE) señalar, de manera clara y sencilla, que se está frente a una acción publicitaria, señalando en los textos #publicidad, #patrocinio o #colaboración, además de tagear a la marca que está detrás de la campaña. Además, se pone de manifiesto una realidad y es que muy buena parte de los seguidores son menores de edad, público más sugestionables y permeables a las opiniones de sus ídolos, razón por la que merecen una mayor protección; más aún si entramos en ámbitos como la publicidad de bebidas alcohólicas, tabaco, juegos de azar o productos sanitarios.

 

Generalmente las agencias fijan un periodo de exclusividad durante el cual los influencers tienen limitado hacer uso de un producto de una marca competidora, así como trabajar para la competencia. En estas campañas todo tiene una cuantificación y se lleva a métricas (el alcance, las interacciones y publicaciones contratadas, el engagement logrado, etc.) que se presentan como resultados al cliente. Se cuenta con operativas para saber lo que está pasando en tiempo real y para saber cuándo y qué debe hacer una marca y el influencer en determinado momento.

 

“Sin duda hay que lograr en este tipo de relaciones contractuales un equilibrio entre la libertad creativa del influencer y los intereses de las marcas, de tal forma que se asegure el cumplimiento de las obligaciones y la no violación de derechos de terceros, así como un posible efecto adverso sobre la reputación de la marca”, concluye Arranz.

 

¿Es suficiente la regulación actual de la publicidad para enfrentar la problemática derivada de estas campañas?

 

“Diversos estudios comenzaron a dar la voz de alarma acerca de la problemática que suponía que, en muchos casos, se presentaban recomendaciones de productos como opiniones personales -o incluso información- y no como publicidad.  La problemática surge por cuanto, a pesar de tener una detallada regulación tanto nacional como comunitaria e internacional, la realidad de esas nuevas formas de publicidad avanzaba a mayor velocidad que la propia normativa” comenta Esther Álvarez al iniciar su ponencia.

 

Cualquier consumidor medio espera que los mensajes informativos posean un grado de objetividad y neutralidad. En este sentido, los organismos de autorregulación comenzaron -especialmente en 2019 y 2020- a abordar estas cuestiones, y así la IAB publicó el Libro Blanco del Marketing de influencers y AUTOCONTROL (creada en 1995) y la Asociación Española de Anunciantes el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad.

 

Esther hizo una breve explicación del panorama normativo vigente y señalaba que “la definición de publicidad contemplada en la LGP es amplísima, lo cual nos deja ya una primera idea de que pretende abarcar el mayor número de actuaciones para asegurar una mayor protección”. “Es como menos curioso que en la LGP se mencione la finalidad pero no se hable de la retribución y esto porque el algunos casos es de difícil trazabilidad, y en realidad lo relevante es se promueva la contratación, y en segundo lugar, porque existen muchos modos y formas de retribución y no solo referida a la retribución en especie, también el crédito de la vinculación de un influencer con determinada marca de prestigio, vínculos de amistad o profesionales entre el anunciante y el medio o el informador- que hayan motivado su inclusión gratuita”, concluía.

 

Podemos definir que la publicidad que se prohíbe es aquella ilícita, encubierta y desleal. En este sentido, podemos encontrar que es ilícita aquella definida en el art. 3 LGP que incluye un listado como la publicidad subliminal, la que vulnere derechos reconocidos por la constitución o atente contra la dignidad de personas, presente a las mujeres de forma vejatoria, etc. Por otro lado, la desleal será aquella que contiene información falsa y tanto como la desleal será ilícita.

 

¿Cuáles son los posibles conflictos que pueden surgir en materia de publicidad de influencers?

 

Por un lado, puede darse controversia entre la marca, la agencia y influencer. En estos casos una medida preventiva clara consiste en asegurarse una buena redacción del contrato con una clara definición de las obligaciones, así como contar con un seguro de Responsabilidad Civil. En este primer caso, existen vías de resolución tanto privada (mediación, arbitraje) como judicial.

 

En segundo lugar, pueden existir reclamaciones de consumidores o asociaciones de consumidores o de otras marcas, al influencer o a la marca, para solicitar la rectificación de hechos inexactos o perjudiciales. Ante esta circunstancia, la forma más común de solucionar la controversia es acudir al Jurado de publicidad, si bien habrá de tenerse en cuenta que sus resoluciones solo serán vinculantes para los adheridos expresamente.

 

En tercer lugar, también se han dado casos de reclamación al propio Jurado de publicidad porque sus resoluciones son públicas, aunque no sean vinculantes para los no asociados, y ello puede dañar el honor de empresas. Por último, puede abrirse una reclamación, de oficio, por los órganos de AUTOCONTROL cuando las circunstancias lo requieran.