Ponencias: Cristina Perpiñá y Álvaro Hernández – Pinzón
Moderación: Belén Álvarez
En los últimos años, los mecanismos de pago a los autores y artistas musicales por los usos que se hacen de sus obras e interpretaciones en el entorno audiovisual están cambiando. La práctica conocida como “buyout” está siendo aplicada de manera cada vez más frecuente por muchas productoras que piden a los autores musicales la cesión de todos sus derechos a cambio de un pago único y a tanto alzado.
Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó, en 2020, la Sentencia C-147/19 en el caso Atresmedia que limita el derecho de remuneración de los productores fonográficos y los artistas en el caso de fonogramas publicados con fines comerciales sincronizados en grabaciones audiovisuales que incorporen una obra audiovisual.
Estos temas que afectan a la remuneración de los autores y artistas en el ámbito audiovisual, fueron tratados en nuestra Aula Gabeiras para la que contamos con dos expertos invitados: Cristina Perpiña, Directora Legal y de Asuntos Públicos de la CISAC y Álvaro Hernández-Pinzón, Director de la Asesoría Jurídica y Director Estratégico de AIE. La moderación estuvo a cargo de Belén Álvarez, abogada experta en propiedad intelectual y Directora del Departamento de Derecho de la Cultura del despacho Gabeiras & Asociados.
Dando inicio a su exposición, Cristina hizo una breve referencia a la CISAC (Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores), la primera red mundial de entidades de gestión de derechos de autor, actualmente 232 provenientes de 120 países en el mundo. La CISAC es una organización sin ánimo de lucro, fundada en 1926, y que tiene por objeto la protección de los derechos de autores y compositores, así como también garantizar que las sociedades de gestión recauden y repartan, de forma rápida y eficaz, los derechos de autor.
Como dato importante comenta que el último Informe de recaudación mundial de la CISAC (a publicar el 27 de octubre) ofrece cifras reales y revela el alto impacto que la crisis del Covid ha generado en la recaudación mundial: si durante 2018 se recaudaron cerca de 10.000 millones de euros, durante 2020 sufrió una caída de casi el 10%, es decir 1.000 millones de euros a nivel mundial. Para Cristina, hay algunos sectores más afectados que otros, así como países que han sabido resistir mejor la crisis y esto se debe, en gran medida, a la fortaleza del mercado digital (plataformas digitales), así como a la buena labor que algunas entidades de gestión han realizado al negociar y licenciar buenos acuerdos y mantener tarifas fuertes.
Las plataformas SVOD son las únicas plataformas que aguantaron el impacto de la pandemia: el gasto por consumidor aumentó en un 31% durante este periodo. Los autores, por su parte, están en una situación mucho más vulnerable ahora que antes de la pandemia, no solo porque las plataformas son mucho más fuertes ahora, sino además por la disminución de ingresos debido a la pandemia para la mayoría de ellos.
Mecanismos jurídicos de protección frente a las prácticas de buyout
“No hay una definición jurídica consensuada a nivel global para el buyout. Nos referimos a una práctica en la que nos encontramos ante un contrato en el que se establece una cesión, total o parcial, de derechos de autor a favor de un cesionario que puede ser una productora audiovisual o de otro tipo, por ejemplo”, nos comentaba Cristina. Dicha cesión dura todo el tiempo que dure el copyright, y afecta, en muchas ocasiones, a todos los derechos patrimoniales y a cualquier forma de explotación aislada de su derecho por parte del autor. En algunos casos incluso quedan afectados, en cierto modo, los derechos morales.
En contraprestación a esta cesión, que es extremadamente amplia, se produce un pago único a tanto alzado, lo que significa que a cambio de un solo pago el autor queda desligado del éxito de su obra a futuro, perdiendo así el control del uso de su obra.
Dentro del panorama de derecho comparado, existe una diferencia muy clara del copyright en el sistema del common law donde se parte de una presunción a favor del empresario a quien en ocasiones se considera como el titular del derecho de autor, pero donde también se acepta que en ciertas ocasiones se recauden y paguen ciertos derechos a los autores originales denominados como “residuales”. Cristina considera que en el sistema continental hay más protección de los derechos de autor frente a esta práctica, gracias a normas impositivas como el principio de “remuneración proporcional” o la incorporación de la cláusula del best-seller que permite revisar el precio pagado a tanto alzado con los beneficios que obtiene el cesionario por la explotación de la obra.
En Europa, la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital establece el principio de remuneración adecuada y proporcionada para autores, artistas intérpretes o ejecutantes (art. 18); sin embargo, la propia Directiva contempla que este principio puede tener algunas excepciones.
Ante esta situación y la creciente preocupación del sector, la CISAC encargó tres informes que reflejaran las razones por las que esta práctica iba en aumento. Se hicieron estudios comparativos de diversos regímenes jurídicos, que revelaron que hay algunos modelos, sobre todo en Europa, que protegen expresamente al autor contra los buyouts a través de figuras como la cesión exclusiva de los derechos de autor a las entidades de gestión o la garantía del derecho de remuneración de gestión colectiva obligatoria.
“En España, el autor nunca pierde el derecho de remuneración porque es intransferible e inalienable y no se puede ceder al productor”, apuntaba Cristina. A pesar de ello, en algunos casos se elude la aplicación de la normativa antibuyout en contratos con plataformas globales, por estar sometidos a la ley extranjera, o, en otros casos, aunque estén reconocidos estos derechos en el contrato, los autores no ejercen sus derechos por miedo a las represalias que las plataformas puedan tomar en contra suya.
La CISAC publicó, en 2020, unas Directrices con recomendaciones jurídicas y prácticas para entidades de gestión y autores con el fin de evitar las prácticas de buyout. Se ha detectado que dichas prácticas se han extendido a todo el mundo y a todo tipo de explotaciones, no solo en las VODs, sino a ámbitos como la televisión, videojuegos, y que no solo afectan a la música sino también a otras actividades relacionadas con el audiovisual como la dirección y el guión.
“En cuanto a las recomendaciones de lobbying contenidas en las directrices, la CISAC considera que la trasposición del artículo 18 de la Directiva es una buena oportunidad para limitar estas prácticas, tal y como lo ha hecho el sistema francés que ha establecido una prohibición a someterse al derecho extranjero cuando se está cuestionando el principio de remuneración proporcional, así como la ejecución de la cláusula best- seller cuando se produzca un daño 7/12 y las cláusulas de transparencia, aun cuando el contrato no esté sujeto a la ley francesa”, resaltaba Cristina.
Otras soluciones que se ofrecen, diferentes a la Directiva de Copyright, vienen dadas, por ejemplo, por la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual (Directiva 2010/13) al extender algunas obligaciones de inversión para las televisiones a las plataformas VOD, y que, nuevamente, en el caso francés han sido adoptadas limitando la posibilidad que tienen las productoras francesas de obtener subvenciones para las producciones audiovisuales reguladas condicionadas al respeto de la remuneración proporcional de los autores de la obra audiovisual.
En otros casos, la protección viene dada por la aplicación analógica de restricciones relacionadas con los derechos de los consumidores o contemplando una limitación del plazo de la cesión en exclusiva de los derechos (caso de Brasil).
Para terminar, Cristina destacó el importante papel que cumplen las entidades de gestión en la defensa de los derechos de remuneración de los autores. Las entidades deben promover medidas de concienciación, educando a los autores en los riesgos y consecuencias que pueden correr: un ejemplo de esto es la labor que se cumple a través de plataformas como la americana Your music, your future. La CISAC promueve la creación de plataformas similares, en cada país, recopilando experiencias de músicos y asociaciones de artistas que han atravesado por este tipo de experiencias y que dan a conocer prácticas comparadas internacionalmente.
¿Cuáles son los derechos de los artistas en las grabaciones audiovisuales y su grado de protección?
Dando paso al siguiente ponente, comenzó su exposición resaltando que podemos sentirnos orgullosos en España al contar con una regulación bastante garantista y proteccionista de los artistas. El modelo español refleja lo que contempla la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, estableciendo un sistema de remuneración justa y equitativa para los artistas por el uso de sus interpretaciones fijadas en el ámbito digital.
“AIE juega un papel fundamental en la industria audiovisual al gestionar tanto los derechos de artistas de formato exclusivamente fonográfico, como formato audiovisual no solamente en España sino en otras partes del mundo. El músico juega un rol fundamental en la industria audiovisual, muchas películas deben su éxito, en gran medida, a sus bandas sonoras. La fijación de la actuación musical dentro de una producción audiovisual es parte indisoluble de la obra, como lo es la actuación y el doblaje que se realiza de ella”, comenta Álvaro.
Continuando con su intervención, hizo referencia a los distintos niveles de protección existentes: en primer lugar, encontramos la establecida en el Tratado sobre la ejecución e interpretación de fonogramas de la OMPI (1996) que está delimitada a la fijación de sonidos; sin embargo, contempla una definición amplia de artista (actores, cantantes, músicos, bailarines, etc). El objeto de protección es la fijación de los sonidos de una ejecución o de interpretación o de otros sonidos o de una representación de sonidos aunque no sea una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual.
Más recientemente, el Tratado de Beijing, de 2012 contempla la misma definición de artista que el anterior, pero varía la definición de fijación audiovisual considerándola como “la incorporación de imágenes en movimiento, independientemente de que estén acompañadas de sonido, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo”. Como novedad este Tratado permite a los estados que, previa comunicación a la OMPI, opten por un derecho de remuneración en vez de ejercer el derecho exclusivo de comunicación pública de grabaciones audiovisuales. Sin duda, este tratado es más cercano a lo que son las actuales formas de explotación de prestaciones artísticas.
En otro nivel, encontramos las Directivas 92/100/CEE y 2000/155/CE que fueron aplicadas por el Tribunal de Justicia Europeo en el caso de Atresmedia y que reconocen un derecho de remuneración equitativa en el caso de comunicación pública de fonogramas y su reproducción con fines comerciales.
Son varios los países, entre ellos España, que reconocen la remuneración por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales, como son Portugal, Países Bajos, Suiza, Rumanía, Perú, Ecuador, Brasil, etc., y actualmente están ampliando este reconocimiento tanto para actores como para músicos.
Entrando en la última parte de su intervención, Álvaro hizo un breve análisis de la Sentencia del caso de Atresmedia que solo afecta al derecho de remuneración de los productores fonográficos y los artistas por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales sincronizados en grabaciones audiovisuales que incorporen una obra audiovisual. Este caso fue resuelto por el Tribunal de Justicia en 2020 y el Tribunal Supremo en 2021. Los antecedentes de esta decisión se remontan a un proceso judicial iniciado por AGEDI y AIE contra Antena 3 (Atresmedia) para reclamarle el pago de los derechos por la comunicación pública de fonogramas y su reproducción durante el periodo comprendido entre junio 2003 y diciembre de 2009.
En el seno de este procedimiento, el Tribunal Supremo planteó una serie de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien resolvió que los usuarios no tienen que pagar la remuneración equitativa y única cuando efectúen una comunicación pública de grabaciones audiovisuales que contengan la fijación de obras audiovisuales en las que se hayan incorporado fonogramas o reproducciones de dichos fonogramas. Álvaro expuso los motivos jurídicos por los que no se encuentra conforme con esta Sentencia.
Vídeo disponible en: https://vimeo.com/manage/videos/642821840